Despido indebido.Trabajador tuvo motivo justificado para no volver al trabajo luego de su hora de colación

Rancagua, diecinueve de octubre de dos mil siete:
 
Vistos:
 Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos tercero, cuarto, quinto y sexto, que se eliminan.
 Y teniendo en su lugar y además presente:
 1.- Que la carga de la prueba respecto del abandono intempestivo e injustificado en que habría incurrido el demandante es del empleador que lo invoca y, de lo que resulta de la causa, no ha habido ni tal abandono intempestivo, ni mucho menos injustificado.
 2.- Que en efecto, y en cuanto a lo primero, el contrato escrito de fs. 1 no da cuenta de ningún horario pactado, sino que estipula que la jornada de 45 horas semanales se repartirá en el horario y modalidad que especifique el jefe respectivo (cláusula segunda). Pues bien, el trabajador aduce en su libelo que el día en que se supone abandonó el empleo trabajó hasta su hora de colación, que correspondía a las 14,50 horas, oportunidad en que se fue a su casa y ya no retornó al resto de la jornada. Si la falta de especificación escrita del horario hace ya que debamos creerle respecto de aquel intervalo de colación que le permitía salir del establecimiento, en el mismo sentido se pronuncia el empleador, a través de la carta de despido que rola a fs. 16, pues allí reconoce que el trabajador tenía derecho a salir del local para la colación, desde que literalmente expresa que ?salió a almorzar registrando su salida en reloj control a las 14:51?. Como el contrato no dice nada y el empleador admite que se registró la salida en un reloj control, y que se trataba de un egreso para almorzar, probado queda que no hubo tal salida intempestiva sino un retiro acorde a la normalidad del horario convenido, que comprendía una interrupción para almorzar fuera del local de la empresa. Tanto es así, que en la misma carta se le reprocha, en v erdad, no el salir, sino el no volver y así se dice: el no regreso a la tienda no estaba autorizado. Corrobora todo lo reseñado la respuesta de la representante de la demandada al absolver posiciones cuando a fs. 55 dice que el trabajador salió a su colación y no regresó (posición 5), sin que nunca la demandada haya sostenido ni menos probado- que la colación debía cumplirse dentro del establecimiento.
 3.- Que como lo ha fallado esta misma Corte en sus autos 3.741 con fecha 27 de diciembre de 2001, confunde aquí el empleador dos causales, porque en materia de justificación de despido la interpretación ha de ser estricta. Una cosa es salir intempestivamente, es decir de manera indebida e inoportuna o, como dice el diccionario fuera de tiempo y sazón lo que desde luego aquí no ocurrió- y otra muy distinta es salir correctamente, pero luego faltar a la jornada de la tarde, porque ello configura inasistencia a las labores, lo cual se recoge en numeral diferente del artículo 160 del Código del Ramo. Concretamente, en el número 3 de dicha disposición, que no se ha invocado y que, mucho más importante que eso, no es aplicable, porque exige dos días completos de inasistencia y no medio día como ocurrió en la especie.
 4.- Que por lo demás, aún si se entendiera que puede haber salida intempestiva cuando no se vuelve luego de salir legítimamente a la hora de colación -en verdad lo que hay es falta de retorno- de todas suertes ella tendría que resultar injustificada, y queda abrumadoramente probado en los autos que no hubo tal. En efecto, el más elemental ejercicio de sana crítica permite establecer que si un trabajador cuenta con permiso de su jefe para faltar un día determinado, precisamente porque se siente enfermo (permiso que no se debate), si concurre a trabajar en la próxima jornada pero tras la colación no retorna, enviando al día siguiente una licencia médica por doce días, como consta de fs. 35 y 66, cabe presumir que la salida o más bien la ausencia a la jornada de la tarde del día de que se trata, no se debió a capricho alguno, sino que obedeció al problema de salud que ni siquiera comenzó entonces, sino que preexistía desde la jornada previa. Más aún, que el trabajador haya intentado retomar su actividad el 3 de enero, venciéndolo la sintomatología de su mal y obligándolo a consultar médico al día siguiente, en circunstancias que ya el día 2 se sintió enfermo y tuvo que faltar, denota al contrario de irresponsabilidad o afán de abandonar su faena, interés en trabajar. Las presunciones son claras y la testimonial no aporta nada en contra de ello, y antes al contrario, porque Alejandro Piña oyó al actor hablar con un jefe del local, a quien le daba cuenta de su mal estado, y en cambio el testigo Jaime Aguirres dice que hubo una reunión entre el trabajador y un jefe del local, pero que él no presenció esa conversación, y por ende al respecto no es sino declarante de oídas.
 5.- Que así pues, de la prueba de autos apreciada como manda la ley, queda claramente establecido que si el actor no retornó tras su autorizada salida a colación, tuvo para ello sobrado motivo justificado y eso por sí mismo quita legitimidad al despido, que resulta indebido, y obliga a acoger la demanda en todas sus partes.
 6.- Que respecto de la primera petición, ella es procedente porque desechada la causal que el empresario alegó, se entiende que el contrato terminó por necesidad de la empresa, motivo contemplado en el artículo 161 del Código del Trabajo, según lo manda el penúltimo inciso del artículo 168 del mismo Cuerpo legal. Ahora bien, la causal del artículo 161 es inaplicable a los trabajadores que gocen de licencia médica y la concedida en autos ya regía a la época del despido, sin que ninguna relevancia tenga que fuera rechazada, pues resultó serlo precisamente por que el actor figura en ella sin empleador, como se lee en el documento de fs. 35. Obviamente el demandado no puede beneficiarse de un rechazo que él mismo motivó con su ilegítimo actuar y, por ende, ha de pagar el tiempo de remuneración que tuvo derecho a percibir el trabajador porque el despido por necesidad de la empresa- en que se transforma el de autos- no podía operar sino hasta pasados esos doce días de licencia.  
  
Y visto además lo dispuesto por los artículos 463, 465 y siguientes del Código del Trabajo, se revoca en lo apelado la sentencia de veintisiete de marzo de dos mil siete, corriente de fs. 71 a 76 vta., y en su lugar se declara que se hace lugar a la demanda en todas sus partes con costas del juicio, y p or ende que el despido ha sido injustificado e indebido, y que el empleador demandado queda obligado a pagar al demandante las cantidades que siguen, además de la concedida en primer grado:
 a) 12 días de remuneración por el mes de enero de 2006, correspondientes a $129.275.
 b) Un mes de remuneraciones a título de indemnización sustitutiva de aviso previo, ascendente a la suma de $ 323.189.
 c) Seis meses de indemnización por tiempo de servicio aumentada en un ochenta por ciento, lo que alcanza a la suma de $ 3.490.441.
 Las sumas recién señaladas se reajustarán y luego generarán intereses, en la forma prescrita por los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo.
 
No se condena en costas de la presente instancia por no haberse adoptado este fallo por unanimidad, según se expresará a continuación.
 Acordada la decisión contenida en la letra a), referida al pago de 12 días de remuneración, con el voto en contra de la abogado integrante Sra. María Latife, quien estuvo por desestimar ese rubro de la demanda, por estimar que dicho pago es improcedente, atendido que la causal de despido invocada por el empleador es la establecida en el artículo 159 N° 3 del Código del Trabajo, y no aquella que contempla el artículo 161 del mismo cuerpo normativo; la ficción legal que se establece en el artículo 168 del Código del ramo consistente en estimar que el término del contrato se ha producido por alguna de las causales establecidas en el ya citado artículo 161, tiene una finalidad distinta, y en todo caso, retrotrae sus efectos justamente a la fecha en que se invocó la causal de despido declarada improcedente por la sentencia.
 Así, la relación laboral terminó inexorablemente a la fecha del despido, no pudiendo extenderse los efectos del contrato a días posteriores, sin que se hubiere previamente solicitado y concedido la nulidad del despido.
 En razón de lo anterior, estima la disidente, tampoco procede la condena en costas a que ha sido sujeto el perdidoso.

 Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro Sr. Mera.

Rol N° 200-2007.