Santiago, trece de enero de dos mil nueve.
Vistos:
En estos autos Rol Nº 7223-2007 caratulados ?Scotiabank Sud Americano S.A. con Matos Rodolfo? sobre juicio de Precario, la parte demandante ha deducido recurso de casación en la forma y apelación en contra de la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda deducida.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma:
1º) Que la parte demandante ha sostenido que la sentencia impugnada ha incurrido en el vicio de casación formal contemplado en el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley y que en el caso consiste en la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión, esto último contemplado en el artículo 795 Nº 4 del mismo cuerpo legal. En la especie señala, que la omisión a las diligencias probatorias decretadas pero no llevadas a efecto han provocado indefensión, especificando que solicitó la confección de un oficio dirigido a la Administración del Edificio donde se encuentra el inmueble materia de autos con el fin que remitiera información relevante al caso, que así intentó encargar la confección del oficio sin éxito por encontrarse el expediente en despacho para certificar de oficio el fin del término probatorio;
2º) Que los hechos en los cuales se fundamenta la causal de nulidad, no constituyen la causal invocada, por cuanto es de carga de la parte solicitar y diligenciar oportunamente las pruebas con las cuales pretende valerse, y en el caso de autos, el término probatorio comenzó a correr el día 10 de mayo de 2007, esto es al día siguiente de la resolución que modificó la interlocutoria de prueba según consta a fojas 33, por lo que dicho término vencía el día 18 de Mayo, oportunidad en la cual a fojas 34 la actora solicita sus diligencias de prueba, es decir en el último día del plazo;
3º) Que la circunstancia que el tribunal haya ordenado la certificación del vencimiento del término probatorio y hecho aquello haya citado a las partes a oír sentencia, sólo constituyen actuaciones que están encaminadas a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 687 del Código de Procedimiento Civil, debiendo tenerse además presente lo prescrito en el artículo 431 aplicable supletoriamente por mandato del artículo 3º, ambas disposiciones del Código citado, en cuanto a que no es obstáculo para la dictación del fallo el hecho de no haberse practicado alguna otra diligencia de prueba pendiente, por lo que el recurso de casación será rechazado;
II.- En cuanto al recurso de apelación:
4º) Que la actora se ha alzado contra la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda de precario por no haberse acreditado que el demandado ocupara la propiedad objeto del juicio por mera tolerancia de su propietario, argumentando que la ocupación se encuentra demostrada con el mérito del estampado del receptor que concurrió a notificar la demanda y certificó que el inmueble cuya restitución se pretende es el domicilio y morada del demandado, y que la ocupación por mera tolerancia es de carga de la prueba del demandado;
5º) Que fuera de la certificación aludida, la demandante no rindió probanza alguna para demostrar la ocupación en que sustenta su acción, estimando esta Corte que la certificación del receptor es insuficiente para demostrar la ocupación atribuida al demandado, por cuanto si bien ella es bastante para el debido emplazamiento, no es menos cierto que el demandado no aparece mayormente individualizado en la demanda y en forma posterior compareció a juicio una persona de nombre Enrique Mattos Díaz, a quien si bien se le exigió la comparecencia en forma legal adjuntó a su presentación copia de una resolución de estos autos y señaló que la propiedad está arrendada a un familiar cercano;
6º) Que a diferencia de lo sostenido en la apelación, al actor corresponde no solo probar la ocupación del bien raíz sino que ésta se debe a la mera tolerancia de su parte, lo que no ha hecho. A su vez al demandado incumbe probar para enervar la acción que posee un título que legitima la ocupación, pero al no haberse acreditado por el demandante el supuesto en análisis, carece de relevancia la falta de prueba del demandado;
7º) Que conforme a lo razonado, la demanda impetrada no puede acogerse.
De conformidad además con lo dispuesto en los artículos 186, 764, 768 y 783 del Código de Procedimiento Civil se declara:
I.- Que se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto en lo principal de fojas 51 contra la sentencia de cuatro de julio de dos mil siete, escrita a fojas 43.
II.- Se confirma la sentencia aludida precedentemente.
Regístrese y en su oportunidad devuélvase.
Redacción del abogado integrante Manuel Hazbún Comandari.
Rol Corte Nº 7223-2007
Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministro señora Rosa María Maggi Ducommun e integrada por el Ministro señor Jorge Zepeda Arancibia y Abogado integrante señor Manuel Hazbún Comandari.
