Servidumbre de tránsito relativas a la utilidad de particulares.

Concepción, dieciséis de octubre de dos mil nueve.

VISTOS:
I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN DEDUCIDO EN LO PRINCIPAL DE LA PRESENTACIÓN DE FOJAS 143.
En estos autos Rol N° 391-2.009 del ingreso de esta Corte y Rol Nº 4572-2.006 del ingreso del segundo Juzgado Civil de Concepción, el demandado Darío Hinojosa Bertolini dedujo recurso de casación en la forma contra la sentencia definitiva de fecha veintiuno de diciembre de dos mil siete, del citado tribunal, que acogió la demanda de servidumbre de tránsito de fojas 15 de autos, sin costas.
Se trajeron los autos en relación.

Considerando:
1°.- Que el recurso de nulidad formal se basa en la causal del artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170; específicamente en relación con el numeral sexto de dicho artículo, que obliga al juez a la decisión del asunto controvertido. Explicando la forma en que se habría producido el vicio, el recurrente sostiene que el tribunal que ha conocido de la causa ha acogido la demanda de servidumbre, pero ha omitido determinar el camino o trazado de la misma y el monto de los perjuicios ocasionados, de modo que el juzgador no se ha pronunciado para todo aquello respecto de lo cual el demandante pidió la intervención de la justicia, limitándose a señalar que tales extremos serán determinados por peritos.
Añade el recurrente que su parte se opuso a la servidumbre por ser improcedente y además por resultar desproporcionado su trazado, en cuanto a dirección y dimensiones, y nada de eso se ha resuelto por el tribunal.
2°.- Que, al decir del recurrente, el vicio sólo puede ser enmendado con la invalidación de la sentencia que se ataca, siendo además substancial, por lo cual proceder acoger el recurso de nulidad formal deducido, anulando el fallo y dictando, acto continuo y sin nueva vista pero separadamente, la sentencia que corresponda, que rechace la demanda.
3°.- Que, en conformidad con lo que estatuye el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil ?El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes:...5ª: En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170?. A su turno, el artículo 170 Nº 6 del mismo texto legal expresa que las sentencias definitivas contendrán: Nº 6: ?La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas?
4°.- Que, en cuanto a las causales de casación invocadas, es necesario tener presente que el artículo 768 inciso penúltimo del Código de Procedimiento Civil señala que el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.
5°.- Que, a su turno, el artículo 786 del Código citado, dispone que si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere algunos de los contemplados en las causales 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo 768, lo que procede es que la Corte, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dicte la sentencia que corresponda con arreglo a la ley.
6°.- Que, en base a lo expresado en las normas precitadas, debe concluirse que ningún perjuicio le irrogan al recurrente los supuestos vicios que denuncia en su recurso, pues éstos, de existir, han de ser corregidos en esta instancia, lo que debe llevar al rechazo del recurso de casación intentado, como se señalará en lo resolutivo.
7°.- Que, sin perjuicio de lo anterior, a juicio de estos sentenciadores el vicio denunciado por el recurrente no concurre en la especie, puesto que el fallo de pri mera instancia, bien o mal, sí decide la cuestión sometida a su conocimiento, argumento éste que también impide acoger el recurso de casación enderezado por el recurrente en contra de la sentencia definitiva de primer grado dictada por el juez a quo.
II.- EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN DEDUCIDO EN EL PRIMER OTROSI DE LA PRESENTACIÓN DE FOJAS 143.
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos 4°, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º y 13º, que se eliminan.
Se tiene, en su lugar y, además, presente:
8°.- Que, en contra de la sentencia definitiva de primera instancia se ha alzado el demandado, a fin de obtener la revocación de la sentencia, declarándose en cambio que la demanda queda rechazada en todas sus partes, con costas.
9°.- Que, para resolver adecuadamente el recurso en análisis, es necesario tener presente que el artículo 820 del Código Civil define la servidumbre como un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro inmueble de distinto dueño. A su vez, el artículo 847 del mismo cuerpo legal dispone que ?si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio?.
10º.- Que, en cuanto al origen o fuente de las servidumbres, aquél puede ser natural, legal o voluntario, de acuerdo con lo que prevé el artículo 831 del Código Civil. Lo que caracteriza a la servidumbre natural es el hecho de ser una consecuencia de la situación natural de lo predios, sin que en su constitución intervengan para nada la ley ni la voluntad del hombre. La servidumbre legal, en cambio, se identifica porque es la ley la que la impone, de tal suerte que el propietario del predio sirviente puede ser obligado a soportarla aún en contra de su voluntad. Por último, la servidumbre voluntaria se define por ser el resultado de una convención entre las partes.
11º.- Que al analizar la situación planteada por el actor en estos autos a la luz de lo expuesto precedentemente resulta evidente, en primer lugar , que la servidumbre que pretende el actor no puede ser considerada ?natural?, pues no se trata de una de aquellas que ha sido impuesta por la naturaleza. Corresponde entonces determinar si aquel supuesto derecho real ha encontrado su origen en la ley, esto es, si ha sido impuesta o autorizada por ella. Al respecto, el artículo 839 dispone que las servidumbres legales pueden ser de dos clases: unas relativas al uso público o establecidas en razón de utilidad pública, y otras relativas a la utilidad de los particulares.
A su vez, aquellas referidas al interés público pueden ser de dos tipos: las relativas al uso de las riberas, para la navegación o flote, y las que se estatuyen por reglamentos u ordenanzas especiales. En consecuencia, no puede situarse la servidumbre de tránsito aspirada por el demandante en ninguna de aquellas, por su propia definición, sino que debe considerársele, en cambio, dentro de las relativas a la utilidad de los particulares.
12°.- Que, establecido lo anterior, resulta evidente que la servidumbre legal de tránsito tiene presupuestos específicos determinados por la ley. En efecto, el artículo 847 del Código Civil exige que el predio dominante esté desprovisto de toda clase de comunicación con el camino público y que la servidumbre sea necesaria para el uso y explotación del predio.
13°.- Que, en el caso presente, para determinar si concurren los requisitos legales necesarios para acoger la demanda de autos, es necesario tener presente, en primer término, que al formular su demanda, el actor ha propuesto un trazado para la servidumbre que solicita en un camino que desemboca frente al estacionamiento del Club Militar de donde parte el camino de conexión al camino el Venado? (punto 2.- de la demanda, parte final). Tal aseveración se encuentra también refrendada por los dichos de los testigos que deponen de fojas 47 a 51, y por el peritaje evacuado en autos por el ingeniero geomensor Ricardo Soto Henríquez, rolante de fojas 125 a 133, en el cual se señala también expresamente que el trazado que se propone culmina en un predio particular, de dominio del Ejército de Chile.
14º.- Que, al evacuar su peritaje, el citado ingeniero geomensor señala que es efectivo que el trazo de servidumbre propuesto en la demanda confluye a otro particular, pero que en la resolución de Bienes Nacionales Nº 1.211, contenida en el decreto Nº 2081 de 05 de septiembre de 1.986 ?se establece el acceso al predio del señor De la Sotta, actualmente del demandado don Darío Hinojosa Bertolini, sería por el estacionamiento del predio colindante del Ejército de Chile a través de una servidumbre de tránsito que operaba por mera tolerancia?.
15º.- Que, de lo expresado en las reflexiones anteriores, resulta que no es posible acceder a lo solicitado en la demanda, como quiera que de acogerse ésta en la forma pedida, no se estaría cumpliendo con una exigencia básica propia de una servidumbre de tránsito, que es la de otorgar al predio dominante una comunicación con el camino público, como lo demanda el artículo 847 del Código Civil citado, lo cual no ocurre en la especie, pues el trazado que se propone desembocaría o llevaría a otro predio de un particular ? Ejército de Chile- que no ha sido emplazado ni es parte en este pleito, de modo que no es posible afectarlo en su derecho de dominio.
16º.- Que lo expresado por el perito en su informe en cuanto a que en el predio del citado Ejército de Chile existiría una servidumbre de tránsito que opera por mera tolerancia, resulta jurídicamente improcedente, pues el artículo 882 del Código de Bello establece expresamente que ?las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título, ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas?. La servidumbre de tránsito, como lo señala el artículo 822 del mismo texto legal, es precisamente una servidumbre discontinua, de modo que resulta a su respecto plenamente aplicable la citada norma legal.
17º.- Que, a mayor abundamiento, es necesario dejar consignado que el predio del actor no está desprovisto de toda clase de comunicación con el camino público, pues puede acceder a él a través del predio de la demandada Verónica Yunis, conectándose a un camino vecinal existente, el cual sí se encuentra gravado con servidumbre de tránsito, como consta de lo consignado en la inspección personal de fojas 100.
18º.- Que, de lo expuesto en el motivo anterior, se colige que el predio del actor no está desprovisto o destituido de toda comunicación con el camino público, situación ésta que refuerza lo expresado precedentemente en orden a que el fallo debe ser revocado.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y en conformidad a lo dispuesto en los artículos 186 a 230, 764, 765, 766, 768 N° 1 y 769 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

I.- Que se rechaza, sin costas, el recurso de casación en la forma deducido por el demandado Darío Hinojosa Bertolini contra la sentencia definitiva de veintiuno de diciembre de dos mil siete, escrita de fojas 137 a 139 vuelta de autos.
II.- Que se revoca el fallo de primer grado, decidiéndose en su reemplazo que se desecha en todas sus partes la demanda de fojas 15 de autos.
III.- Que no se condena en costas al demandante, por estimarse que ha tenido motivos plausibles para litigar.
Regístrese y devuélvase con su custodia.
Redacción del abogado integrante Nelson Marcelo Villena Castillo.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, integrada por el Ministro Sr. Claudio Gutiérrez Garrido, Fiscal Judicial Srta. Miriam Barlaro Lagos y el abogado integrante
Sr. Nelson Marcelo Villena Castillo. No firma la Fiscal Judicial Srta. Miriam Barlaro Lagos, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo, por encontrarse con feriado.

Rol Nº 391-2.009.